lunes, 30 de abril de 2012

Aspectos prácticos de la traslación en globo de empresas concursadas y créditos públicos (1 de 3)


La Ley Concursal preve la venta de unidades productivas empresariales en liquidación entendidas como una unidad global, con todos sus activos necesarios para la actividad económica- incluyendo incluso los trabajadores-. Al acto de entregar al adquirente la totalidad de los activos contra el pago de una cantidad para satisfacer a los acreedores se le denomina traslación en globo, dado que afecta a la globalidad de la empresa.

El espíritu de la norma es que dicha unidad productiva debidamente saneada puede seguir formando parte del tejido empresarial. Ahora bien, surge un problema: la sucesión empresarial, que obliga al nuevo empresario a asumir las deudas frente a administraciones públicas del anterior, por lo que la propia Ley Concursal intenta solucionar – y lo hace defectuosamente- esta cuestión, principalmente en relación a créditos con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para explicar el funcionamiento de esta traslación en globo voy a dar unas breves pinceladas de antecedentes, exponer la postura habitual de las Administraciones Públicas y unas posibles soluciones prácticas.


1. Antecedentes.

El término traslación en globo tomaría su nombre de una primera referencia en el código civil en su artículo 1532 del Código Civil en relación a la venta la totalidad de derechos, rentas ó productos, pero su primera referencia en un texto mercantil sería la recogida en el artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil que ya regula las formalidades de la cesión global del activo y del pasivo.

Con posterioridad el antiguo art. 266 de la LSA venía a indicar que la disolución de una sociedad abría el periodo de liquidación, salvo en los supuestos de cesión global de activos y pasivos de la empresa.

Este artículo ha sido modificado por la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles que ha hecho que en todos los supuestos de disolución, incluida la cesión de activo y pasivo,  se abra el periodo de liquidación.

Esta ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles en sus Artículos 81 a 91 ha regulado la cesión de activo y pasivo para mercantiles que no se encuentren en concurso.

Para mercantiles concursadas la regulación la encontramos en el artículo 149 de la Ley Concursal, que con la finalidad de evitar la desaparición de empresas del tráfico mercantil pretende primar esta forma de liquidación como unidad productiva frente a la venta de partes ó lotes de la misma.

El citado artículo, siguiendo la fórmula del “salvamiento de empresas” del Derecho comparado, a través del cram down ó aplastamiento del acreedor, permite imponer a los acreedores la traslación global de la empresa a un tercero adquiriente quien abonará un precio por la misma, obligándolos, sin perjuicio de su derecho de oposición en los plazos legales, a pasar por la misma una vez sea firme.

El objetivo práctico de todo adquiriente pasa por no abonar cantidad alguna más de las generadas por el propio concurso, es decir, de los créditos contra la masa, por lo que las ofertas de adquisición normalmente no van a superar estas cantidades.

Ahora bien, una defectuosa redacción de la norma y unas posturas divergentes de los Juzgados y Tribunales en cuanto a su interpretación hacen que esta fórmula no resulte operativa como debería serlo.

El problema se viene produciendo con los créditos públicos y con la postura de las administraciones públicas impugnando la traslación en globo.

En cuanto a los créditos públicos porque es innegable que se produce una sucesión empresarial con las consecuencias que ello tiene tanto respecto de la Tesorería General de la Seguridad Social como de las Haciendas Estatal y Forales, y por otro lado, porque fuere cual fuere el criterio sobre si la responsabilidad frente a estos organismos públicos se traslada a la nueva empresa, es innegable que como otro acreedor más pueden oponerse a la traslación impugnando la misma, más aún considerando la cuantía de las cantidades a las que son acreedoras que por la calificación del crédito que dispongan.

viernes, 27 de abril de 2012

Cazadores de riders


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jueves, 26 de abril de 2012

Fútbol, deudas y concurso de acreedores


Al parecer, el gobierno reconoce que los clubs de fútbol adeudan 752 millones de euros a la Agencia Tributaria, como publica cincodías.com, cantidad suficiente para evitar muchos recortes en sectores básicos que ahora se encuentran en el punto de mira. También tiene una deuda millonaria con la Tesorería General de la Seguridad Social, sin cuantificar.

El gobierno va a ofrecerles un plan de pagos con larguísimos plazos de amortización y bajos intereses, salvo que la UE evite este abuso. La Dirección General de la Competencia de la UE investiga al fútbol español dado que está alterando el mercado a nivel europeo.
El 1 de enero de 2012 ha entrado en vigor la última reforma de la Ley Concursal, realizada por la Ley 38/2011. Entre otras reformas, ha incluido la insolvencia de las sociedades deportivas, en su Disposición Adicional Segunda Bis:

DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA BIS. Régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las sociedades deportivas.
En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente Ley de dichas entidades no impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la participación en la competición.
El Gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la presente Ley, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales, calificadas así por la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y de los créditos salariales de sus deportistas.

La justificación viene en su exposición de motivos:

Se introduce una nueva disposición adicional segunda bis en la Ley Concursal, que prevé un régimen especial aplicable a entidades deportivas, que trata de evitar interferencias indeseables en las competiciones deportivas en las que puedan participar.
Si bien la normativa concursal presenta como elemento inspirador y como fin del concurso la supervivencia y mantenimiento de la actividad del deudor concursado, esta modificación responde a que el deporte profesional presenta características singulares, lo que ha llevado a consagrar la especificidad de esta actividad en el Tratado de Lisboa y justifica que la legislación deportiva estatal someta este sector a una regulación acorde con sus especialidades. En este sentido, el incumplimiento de las reglas de juego exigibles para poder participar en ciertas competiciones deportivas por parte de las entidades concursadas, compromete a la competición en su conjunto y a los potenciales competidores.
Con esta reforma se trata de aclarar, ante la disparidad de criterio de los órganos jurisdiccionales en determinados concursos de entidades deportivas, que la sujeción a la Ley Concursal no impedirá la aplicación de la normativa deportiva que regula la competición, evitando que se pueda inaplicar y dejar sin efecto dicha normativa. Efectivamente, el acceso y participación en una competición deportiva de carácter profesional depende de los resultados deportivos, pero también exige cumplir, entre otros, con determinados criterios de tipo económico que garanticen que quien participa en la competición está en condiciones de hacer frente a los compromisos y obligaciones económicas que se exigen para tomar parte en la misma, pues ello exige realizar importantes inversiones. Asimismo, debe tenerse presente que el incumplimiento de las obligaciones asumidas en este contexto por una entidad deportiva desvirtúa y desnaturaliza la competición y el singular marco de competencia establecido por las normas deportivas. El principio que caracteriza y define la competición deportiva es el de la paridad de los competidores, en cuya virtud todos los participantes han de hacerlo en condiciones de igualdad, que debe respetarse también por las entidades deportivas que se encuentren en situación concursal. Porque esa igualdad se quiebra cuando un competidor que cumple con los requisitos establecidos por el organizador compite, en desventaja, con quien no atiende a las obligaciones económicas y de otra índole establecidas y busca aprovecharse de ser declarado en concurso para no tener que respetar los mismos requisitos que los demás participantes.
En definitiva, con esta reforma se pretende evitar las distorsiones que pueden plantear tanto la aplicación de una lógica exclusivamente económica a las actividades deportivas, como la preterición absoluta de legislación que regula la participación en competiciones deportivas, evitando así el uso indeseado o abusivo de ciertos instrumentos previstos en la Ley Concursal, garantizando la estabilidad e igualdad en las competiciones deportivas.

La propia ley concursal establece en su artículo 2.4 las causas de justificación de la insolvencia

2.4 Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1.   El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.   La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.   El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.  El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.



De lo aquí expuesto saco estas conclusiones:
  • Los clubs de fútbol están en su gran mayoría situación de insolvencia y con la obligación de instar su propio concurso de acreedores. Prefieren sus gestores incurrir en responsabilidades personales antes que avocar a dichos clubs al descenso por orden federativa.
  • Si ellos no lo hacen, la Administración puede instar el concurso necesario de los mismos.
  • La Administración viene tolerando esta situación de impago desde hace años.
  • Antes del 30 de Junio de 2012 el gobierno tendrá que desarrollar la normativa vía ley que regule la insolvencia de estos clubs. Va a ser la oportunidad de poner fin al abuso por parte de estos clubs.
  • Sin embargo, no sólo va a tolerar este abuso sino que va a refinanciar dicha deuda ¿alguien cree que los clubs van a cumplir con ese plan de pagos?

Y si no pone fin a este abuso va a perder la legitimidad para reclamar un esfuerzo a los contribuyentes, por el evidente agravio comparativo.

miércoles, 25 de abril de 2012

Algunos aspectos relacionados con la Acción Directa (1 de 2)

La acción directa es la acción que otorga el Derecho al subcontratista para reclamar al propietario de la obra el pago de las cantidades adeudadas al primero por el contratista principal, con el límite de las cantidades que el propietario debiera a éste último.

Se establece así una concatenación de contratos que traen causa del anterior, pudiendo el último subcontratista saltarse uno o más eslabones y llegar incluso al propietario, siempre con el límite de las cantidades que éste adeude al siguiente eslabón de la cadena.

Regulado en el artículo 1597 del Código Civil dispone que: “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”.

Esta acción directa tiene unos límites impuestos por diversas normas que debemos conocer. Una de ellas es la limitación del ejercicio de dicha acción contra una Admisnitración Pública.

La regulación de la subcontratación en el ámbito de la contratación pública aparece recogida en el Texto Refundido de la Ley de Cotnratos del Sector Público, de forma que, cumpliendo los requisitos establecidos en dicho texto legal, podrá el adjudicatario concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutada directamente por el adjudicatario.
 
El subcontrato vincula exclusivamente al contratista-subcontratante y al subcontratista, y en el ámbito de los dos quedan circunscritos sus efectos. La Administración contratante (parte del contrato principal) no entabla vínculo contractual alguno con el subcontratista, de tal manera que sólo y exclusivamente tiene frente a sí al contratista principal.

Este es el criterio finalmente impuesto por la Junta Consultiva de Contratación Pública en resolución del año 2009 tras examinar los criterios divergentes de nuestros tribunales. Porque estos se habían pronunciado en este sentido y en el contrario, admitiendo el ejercicio de dicha acción en el ámbito público.

Con este criterio, muchas empresas subcontratistas de obra civil no han podido ejercer acciones directas contra la Adminsitración cuando ésta adeudaba ingentes sumas a grandes contratas, avocándolas a refinanciarse hasta desaparecer.

¿Debe mantenerse este criterio que aboca a la desaparición de las mismas? ¿qué justifica este privilegio público cuando la suma a abonar será la misma pero a diferente acreedor? Abogo por admitir el ejercicio al subcontratista.

Dejo para una entrada posterior qué pasa con la acción directa en el concurso de acreedores a raíz de la última reforma.

jueves, 19 de abril de 2012

miércoles, 18 de abril de 2012

miércoles, 11 de abril de 2012

domingo, 8 de abril de 2012

miércoles, 4 de abril de 2012

martes, 3 de abril de 2012